作者：唐文静

摘要：数字技术的快速发展与应用日益渗透到社会经济的各个领域，对创新实践产生了显著影响，其不仅催生了新的开放式的大众参与式的互动创新模式，还催生了非自然人的创新主体。这对传统的专利制度提出了挑战，因为传统专利制度构建在发明人为自然人的基础上，且主要针对单一主体的知识产权。本文从数字技术的发展对发明创造的产生途径和专利审查制度的影响两个维度进行分析，建议在现有的专利制度的基础上拓宽对“发明人”的界定，并针对不同类别的发明人拟制对应的“本领域普通技术人员”，以更好地保护数字技术创新，为新时期专利制度的发展和优化提供参考。

关键词：数字技术；专利制度；人工智能；可专利性

一、数字技术和相关专利的发展现状

自20世纪90年代以来，数字技术的快速发展与应用日益渗透到社会经济的各个领域。数字经济是继农业经济、工业经济之后的主要经济形态，是以数据资源为关键要素，以现代信息网络为主要载体，以数字技术与实体经济深度融合为主线，促进公平与效率更加统一的新经济形态[1]。

互联网、大数据、人工智能、区块链等数字技术正在深刻改变着人们的生产生活方式，也为创新活动注入新的活力。数字技术专利的占比近些年增长迅速。至2022 年底，我国数字经济核心产业发明专利有效量为160.0 万件，占我国发明专利有效总量的38.0%，同比增长20.3%。其中，数字产品制造业发明专利有效量最多，为82.9万件，占数字经济核心产业发明专利有效量的比重为51.8%；数字要素驱动业为43.8 万件，占比27.4%；数字技术应用业为33.3 万件，占比20.8%；数字产品服务业为296 件。数字技术已经成为专利保护的重要对象[2]。

专利制度作为激励创新的重要手段,在数字经济时代面临着新的机遇与挑战。一方面,数字技术的发展为专利申请、审查、管理等环节提供了更加高效、精准的技术手段,有助于提升专利质量和效率。另一方面,数字化创新的特点也对现有专利制度提出了新的要求,如算法、数据等数字化创新成果的可专利性问题,新的创新模式形成的发明创造和人工智能生成的发明创造的权属认定问题等[3]。

为深入探究数字技术对专利制度的影响及其互动机理,本文拟从发明创造的产生途径和专利审查两个维度切入进行研究。

二、数字技术对专利制度的影响

（一）数字技术对发明创造的影响

专利申请的客体为发明创造。数字技术的发展给创新活动带来了新的发展路径和模式。企业可以利用数字技术提升创新效率,优化创新流程,实现更灵活的创新组织方式。基于大数据分析,企业能够深入洞察用户需求,精准把握市场趋势,从而开展以用户为中心的创新。同时,数字化工具如在线协作平台、虚拟仿真等,使得企业内部跨部门协作和与外部合作伙伴协作进行开放式创新变得更加便捷。

具体而言,数字化背景下的创新路径中数据驱动成为创新的关键驱动力。海量的用户行为数据、设备感知数据等为精准刻画用户画像、优化产品设计提供了重要依据。其次,平台赋能使得创新资源配置更加高效。

创新平台可以汇聚各类创新主体,促进技术、人才、资本等创新要素的精准匹配与优化组合。而且,网络协同使得创新组织方式更加扁平化、灵活化。云计算、移动互联等技术突破了时空限制,使得分布式虚拟团队能够高效协同,显著提升了创新速度。

数字技术还催生了全新的创新模式,如众创、众包、众筹等大众参与式创新日益兴起。企业可借助网络平台广泛连接消费者、合作伙伴乃至全社会的智慧,将产品创意、研发、测试等环节向外部开放,不仅可节约成本,更能提升创新的多样性与包容度。可见,数字化背景下,创新由封闭式向开放式演进、由线性向网络化发展,涌现出多样化的创新路径,为加速创新提供了广阔空间。

数字技术的发展甚至还产生了新的创新主体。发明创造的主体不再限于自然人，例如人工智能已经发展到可以自主产生发明创造的程度。由自然人做出的发明创造、由人工智能辅助自然人做出的发明创造和由人工智能做出的发明创造在外在形式上并没有明显区别。

数字技术的发展带来的新的创新模式和新的创新主体给专利审查带来了挑战，如这些新的创新模式和创新主体产生的发明创造的发明人的界定问题、可专利性问题、审查标准的适用等。

（二）数字技术的发展对专利审查制度的影响

1.对“发明人”的审查的挑战

数字技术的发展带来的新的创新模式和新的创新主体给“发明人”的审查带来了挑战。

根据现行的专利制度中，对发明人和发明人的权益有明确的界定。根据我国现行的专利法和专利法实施细则，发明人是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人，发明人有在专利文件中写明自己是发明人的权利，并且作为职务发明的发明人有获得奖励和报酬的权利。根据上述规定，发明人必须是自然人，法人组织或非法人组织等都不是适格的发明人。

然而，随着数字技术的发展，通过众创、众包、众筹等大众参与式创新形成的发明创造，参与的人员复杂，谁是对发明创造做出创造性贡献的人难以界定。特别地，对于数据驱动的数字技术发明创造中，创意可能是从大众收集的，研发过程可能是使用机器学习等人工智能完成的。这种情况下，谁是对发明做出创造性贡献的人，在专利法和审查指南中均没有明确的规定。这种新的开放式大众参与式创新模式下形成的发明创造的“发明人”的定义有必要随着技术的发展而重新定义。

此外，数字技术的发展，尤其是人工智能的发展，已经到了可以自主做出发明创造的程度。由人工智能辅助自然人做出的发明创造的可专利性基本没有争议。然而，由人工智能自主做出的发明创造的可专利性争议较大。目前大多数国家的专利制度不认可人工智能自主做出的发明创造的可专利性，其依据主要是认为专利保护的是自然人做出的发明创造。如美国专利法的第101条表明发明人需要是自然人。我国专利法实施细则第13条也要求发明人是自然人。仅南非、澳大利亚从2021年起认可人工智能可以作为发明人。

由自然人做出的发明创造、人工智能辅助自然人做出的发明创造和由人工智能做出的发明创造在外在形式上并没有明显区别，根据发明创造本身难以确定是否是自然人发明人。尽管我国当前的专利法规定了发明人是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人，然而现行的专利法和审查指南中没有便于核实发明人的适格性的制度规定。《专利法》第十一条规定了申请专利应当遵循诚实信用原则，但没有具体的措施来保证当事人的诚信。由此，笔者建议，可以增设创新模式和人工智能使用披露制度，要求申请人在申请文件中如实披露发明创造的形成方式，发明人对发明创造的贡献点，以及对人工智能的使用情况等。

为了有效地保护由这些新的创新模式和创新主体形成的发明创造，未来的专利制度可以对“发明人”的范围进行扩展，以允许不同类别的发明人，包括自然人发明人、法人组织或非法人组织、甚至人工智能等。

2.对专利审查标准的改变

传统的专利审查主要关注发明的新颖性和创造性。而对于数字技术专利申请，发明创造的可专利性、实用性以及要求保护的技术方案的技术范围和市场应用前景日益受到重视。

和常规的专利产品相比，数字技术专利主要是涉及计算机程序的发明专利，包含人工智能、高端芯片、量子信息、物联网、区块链、工业互联网和元宇宙等。

随着数字技术的发展，涉及计算机程序的发明专利的审查规定在不断演变。在法律层面，关于可专利的专利客体的规定并没有改变。现行的《专利法（2020修正）》第二条仍然规定发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案，第二十五条仍然规定了智力活动的规则和方法不能授予专利权。但是，在专利审查层面，对于涉及计算机程序的发明创造，可专利的客体范围在不断扩大。

《专利审查指南》2017年的修改允许了将存储介质作为权利要求的主题名称。《专利审查指南》2020年的修改中，在专利审查指南的第2部分第9章新增了第6节，其中着重针对涉及人工智能、“互联网+”、大数据以及区块链等的发明专利申请规定了新的审查基准。如果权利要求中除了算法特征或商业规则和方法特征，还包含技术特征，该权利要求就整体而言并不是一种智力活动的规则和方法，则不应当依据专利法第二十五条第一款第(二)项排除其获得专利权的可能性。对包含算法特征或商业规则和方法特征的发明专利申请进行新颖性审查时，应当考虑权利要求记载的全部特征，所述全部特征既包括技术特征，也包括算法特征或商业规则和方法特征；对既包含技术特征又包含算法特征或商业规则和方法特征的发明专利申请进行创造性审查时，应将与技术特征功能上彼此相互支持、存在相互作用关系的算法特征或商业规则和方法特征与所述技术特征作为一个整体考虑。《专利审查指南》2023年的修改中明确允许将计算机程序产品作为权利要求的主题名称，并且增加了算法实现计算机系统内部性能改进的客体审查基准和涉及大数据处理的客体审查基准。此外，还增加了用户体验提升的创造性审查基准。这些修改能够为我国新时期的数字技术产品发明和创新提供更加全面的法律保障，也可以迎合新阶段的社会发展需求，鼓励数字化产品的升级和发展。

专利法和审查指南的已有修改侧重于扩大对涉及计算机程序的发明创造的客体的保护范围，然而其新颖性、创造性的审查标准并没有考虑数字技术尤其是人工智能的特点而提高标准。相比于自然人，人工智能的数据收集和处理以及文本处理的能力要强大的多，其所做出的发明创造更容易具有新颖性，而且其领域跨度通常也更大。若按照传统的新颖性和创造性审查标准，借助人工智能生成的发明创造相对于自然人做出的发明创造更容易通过新颖性和创造性审查，这会造成借助人工智能产生的专利客体的激增。[5]专利审查制度应该避免对人工智能的简单适用做出的发明创造授予专利权。在新颖性和创造性的判断中，一个重要的概念是拟制的“本领域普通技术人员”。“本领域普通技术人员”的概念是在发明人为自然人的前提下提出的，在数字技术发展的现状下，针对借助数字技术做出的发明创造，需要对“本领域普通技术人员”的概念进行扩展，其应该具有人工智能当前发展水平的能力。

而且，对于借助数字技术如人工智能做出的发明创造，还应该加强实用性审查。建议针对数字技术专利申请要求申请人在申请文件中提供该发明创造的实用性的声明和证据，由此避免人工智能借助其强大的信息收集、处理能力和文本处理能力而创造并撰写的大量未得实际验证的方案获得授权。

此外，数字技术专利的权利要求涉及更多技术领域，且与原始发明的技术距离更远，反映出数字发明具有更广泛的应用潜力。与此同时，过于宽泛的专利保护范围可能阻碍后续创新，因此需要平衡专利激励和知识扩散。数字技术的发展促使了专利审查从注重发明创造本身，转向更全面地评估专利的市场价值和社会影响。这对完善专利制度提出了新的要求，需要审慎权衡专利保护强度与广度，既要激励数字创新，又要防止专利权滥用，促进数字技术在更广领域的应用普及，最终实现创新效益的社会最大化。

三、 未来发展建议

数字技术的繁荣发展是推动社会前进和国家建设的重要一环，而目前以科技作为第一生产力的国际竞争愈发激烈，数字技术是推动我国经济转型和增长的新型动力，为国家实力的提升奠定基础。因此对数字技术的保护已经成为我国专利制度改革的重要环节。

传统的专利制度主要针对的是单一主体的知识产权，难以有效规制数字创新中的群体智慧成果。而且，传统的专利制度构建在发明人为自然人的基础上，仅将专利权授予自然人。

而数字技术的发展催生了新的开放式的大众参与式的互动创新模式，还催生了非自然人的创新主体。为了有效地保护由这些新的创新模式和创新主体形成的发明创造，建议对“发明人”的范围进行扩展，以允许不同类别的发明人，包括自然人发明人、法人组织或非法人组织、甚至人工智能等。

同时建议，对于不同类别的发明人，在审查新颖性和创造性时拟制的“本领域普通技术人员”应具有该类别的发明人对应的能力。例如，对于自然人发明人，拟制的“本领域普通技术人员”应具有申请日前本领域的普通自然人技术人员对应的能力。对于人工智能发明人，拟制的“本领域普通技术人员”应具有申请日前人工智能发展水平对应的能力。

此外，建议增设创新模式和人工智能使用披露制度，要求申请人在申请文件中如实披露发明创造的形成方式，发明人对发明创造的贡献点，以及对人工智能的使用情况等。从而便于根据贡献度权衡专利保护强度与广度，既激励数字技术创新，又防止专利权滥用，促进数字技术的健康发展。

参考文献：

[1]国务院.关于印发“十四五”数字经济发展规划的通知:国发[2021]29号[A/OL].(2021-12-12)[2024-01-01]. https://www.gov.cn/zhengce/content/2022-01/12/content_5667817.htm.

[2]古亚凯.截至2021年底国内企业有效发明专利同比增长22.6% 市场主体创新活力得到激发[EB/OL].(2022-01-13)[2024-01-01]. https://www.gov.cn/xinwen/2022-01/13/content_5667957.htm.

[3] 陈楠,蔡跃洲.数字技术对中国制造业增长速度及质量的影响:基于专利应用分类与行业异质性的实证分析[J].产业经济评论,2021(06):46-67.

[4] 国家知识产权局办公室.关键数字技术专利分类体系（2023）的通知：国知办发规字[2023]36号[EB/OL].(2023-08-25)[2024-01-01]. https://www.cnipa.gov.cn/art/2023/9/25/art_75_187769.html.

[5] 杨利华.人工智能生成技术方案的可专利性及其制度因应[J].中外法学,2023,35(2):346-364.

文章转载自《知识经济》总第680期，文章仅代表作者观点。